כששופט בבית הדין הפלילי בהאג חותם על צו מעצר – אין אזעקה. אין הודעה פומבית, אין פרסום ברשומות, לעיתים גם לא נימוק. ולפעמים, גם לא יודעים שהצו בכלל קיים. זו אולי הסכנה הגדולה ביותר: בישראל, חייל או שר עלולים למצוא את עצמם נעצרים לפתע בשדה תעופה אירופאי – מבלי לדעת כלל שמזה חודשים או שנים קיים נגדם צו מעצר סודי.

בסוף החודש האחרון, הוחלט בערכאת הערעור של בית הדין הפלילי בהאג (ICC) להשאיר את הצווים הקיימים נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון לשעבר יואב גלנט. אולם, הוא דרש גם לקיים מחדש בערכאה הראשונה בשאלה האם בכלל יש סמכות לבית הדין לשפוט את ישראל – מדינה שאינה חתומה על אמנת רומא.

לכאורה הישג טכני לישראל, אך לדברי פרופ' יוג'ין קונטורוביץ מדובר בתמרון טקטי: "זו בסך הכול דרך לשמור את התיק חי בלי להסתבך עם ממשל טראמפ, שעשוי להטיל סנקציות נגד בית הדין", ככל שזה יפעל נגד בת בריתה של ארה"ב, ישראל. בראיון עם מעריב, מסביר פרופ' קונטורוביץ, מרצה בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת ג'ורג' מייסון ועמית בכיר בפורום קהלת, כי האג ינסו למשוך זמן בהליך, עד לסוף כהונת טראמפ, אשר אחריה יפעלו נגד ישראל ללא מורא ארה"ב.

בתוך כך, שופטים בבית הדין הלינו על כך שהליכי החקירה הפכו לפוליטיים, ודרשו לשמור על חיסיון. כך נוצר מצב שבו צווי מעצר נחתמים מבלי שהנמען מודע להם, וההליך המשפטי כולו מתנהל במחשכים. קונטורוביץ מזהיר: "אין שום דרך להילחם בצו כזה מראש. ברגע שנחתם – זה כבר מאוחר מדי".

במקביל לכך, השבוע הודיע שר החוץ גדעון סער כי ישראל לא תנכח בדיון הפותח – שהתקיים בשני שעבר – להליך בו התבקש בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) לתת "חוות דעת מייעצת" בעניין אונר"א. כמו בניצחון החלקי בערכאת הערעור של ההליך הפלילי, גם בישראל הציגו הישג, אך למעשה מדובר בהפסד. למרות שלא שלחה נציגים לדיון, היא הגישה לבית-הדין כתב טענות –  כלומר, החרם הוא חלקי, ויש שיגידו, לא יותר מרעש וצלצולים. "זה כמו לצעוק שאתה מחרים את הקרקס ואז לשלוח ליצן," אומר קונטורוביץ בציניות, ומוסיף: "התוצאה: גם לגיטימציה חלקית להליך – וגם הפסד תדמיתי (מצד מבקרי ישראל ביחסה למשפט הבינ"ל- ג"ט). הפסד כפול בגול עצמי".

כפי שמבהיר הפרופסור, חוות דעת מייעצת של ה-ICJ איננה בגדר פסק דין מחייב, אלא המלצה בלבד, "זה בערך כמו החלטה של העצרת הכללית של האו"ם. נשמע רשמי, אבל אין לדבר תוקף משפטי". אלא שבפועל, אותה חוות דעת עלולה לשמש בסיס ללחץ דיפלומטי ולחרמות נגד ישראל. "מדינות ינופפו בחוות הדעת שתתקבל כעובדה אובייקטיבית. זה חלק מהאסטרטגיה של לוחמה משפטית (lawfare) המתקיימת נגד ישראל מזה שני עשורים".

בין חוק לדיפלומטיה

פרופ’ קונטורוביץ מדגיש שההליכים השונים במסגרות המשפטיות הבינלאומיות אינם שאלה משפטית, אלא זירה של לוחמה דיפלומטית, כמעין כוח רך, שהשלכותיו קשות: "הפלסטינים מזמן הבינו שהדרך לנצח את ישראל אינה בשדה הקרב – אלא באולם בית המשפט הבינלאומי. כל מסמך, כל הצהרה משפטית – הופכת לכלי נשק שניתן לעשות בו שימוש נגד ישראל".

ובישראל? מצד אחד מלינים הפוליטיזציה הבלתי לגיטימית של המשפט הבינלאומי נגדה, ובד בבד משתפים פעולה בצורה מלאה כאילו מדובר בהליך משפטי רגיל מן המניין. לתפיסתו של קונטורוביץ, מדובר בגישה מסוכנת. "ישראל לא יכולה לטעון כי שמערכת המשפט הבינלאומית היא פוליטית ומוטה – ואז לפעול כאילו מדובר בבית משפט ניטרלי. אם אתה מגיש תצהיר – אתה מעניק לגיטימציה להליך". מבחינתו, ישראל ממשיכה לנהוג בשדה המשפט הבינלאומי נוהגת כאילו מדובר במגרש ניטרלי, כך שאופן פעולתה היא של שחקן המזמין את תבוסתו: "בכל פעם שאנחנו משתתפים, אנחנו מספקים את האצטלה החוקית להמשך ההליכים".

כדוגמה להיעדר "ניקיון כפיים" המערכת הבינלאומית, כדאי לתת את תשומת הלב לעובדה כי ה-ICJ, בשר מבשרה של האו"ם, ידון בשאלות משפטיות הנוגעות לארגון אחר של האו"ם– אונר"א (סוכנות הסעד והתעסוקה של האו"ם לפליטי פלסטין במזרח הקרוב). במצב שכזה בו "האו"ם שופט את עצמו", "ולמרבה הציניות — לא באמצעות גוף חיצוני נפרד, אלא בידיים של שופטיו ושליחיו, קונטורוביץ מתריע כי אין לצפות לניטרליות מצד ה-ICJ כלפי אונר"א.

 לתיקון מצבה של ישראל מול מערכת שכזו, קונטורוביץ סבור שעליה להפסיק לקבל את כללי המשחק. למשל, המלצה אחת ומרכזית שלו היא שישראל תפרוש מאמנות בינלאומיות מסוימות – ורק לאחר מכן תצטרף אליהן מחדש, אך הפעם תוך הצבת הסתייגויות מפורשות. הסיבה פשוטה: מדינה שחתומה כבר על אמנה, אינה יכולה להציב הסתייגויות חדשות בדיעבד. מאחר שישראל לא חשבה על כך בזמן החתימה המקורית – כיום אין לה שום דרך לשנות את תנאי ההצטרפות שלה.

לעומת זאת, אם תפרוש מן האמנה ותצטרף מחדש, תוכל להכניס סעיפי הסתייגות, למשל החרגת סמכות בתי הדין הבינלאומיים לגביה – בדיוק כפי שעשתה ארצות הברית, שהצטרפה ל"אמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם" עם הסתייגות ברורה מהעברת סמכויות לבית הדין לצדק בהאג. לדבריו, צעדים אלה ביחס לאו"ם אינם ניתוק דיפלומטי מאומות העולם — אלא הדרך היחידה להישאר במשחק, תוך הצבת כללים המגנים על האינטרסים של ישראל.

אם כך, מדוע המנהיגות הישראלית העכשווית, השואגת כארי חדשות לבקרים נגד מוסדות האו"ם, ומציגה כל הליך משפטי כ"קרקס" צבוע ומבוים — ממשיכה להכריז הכרזות לפעול לשינוי אמיתי? בשיחתו עם מעריב קונטורוביץ לא התייחס לשאלה זו, אך נראה שמדובר באותה מלכודת ישנה: רווח פוליטי מיידי מתועדף, לצערנו, על מדיניות אחראית לטווח ארוך.

קל הרבה יותר להטיף נגד הארגונים הבינלאומיים ולקצור מחיאות כפיים מהבייס מאשר לבצע שינוי של ממש המחייב עבודה סיזיפית, התמודדות עם מערכות סבוכות ובעיקר: אחריות מתמשכת. הרי ממילא אין מי שיעקוב, אין מי שיבחן את התוצאות בפועל ואין מי שידרוש מהפוליטיקאים דו"ח חודשי שמראה אם המדיניות באמת משתנה או רק מרעישה.

ומה לגבי תגובה דיפלומטית? לשיטת קונטורוביץ, ישראל מעולם לא נקטה במהלך מרתיע נגד מדינה שפעלה נגדה בלוחמה המשפטית הבינלאומית. "האם סנקציה כלשהי הוטלה על נורבגיה שעתרה לבית הדין לצדק נגד ישראל בנוגע לאונר"א? האם מדינה כלשהי ננזפה מצד ישראל כשהצביעה בעד חוות דעת מזיקה? כלום".

על רקע זה, קונטורוביץ סבור שיש לישראל גם כלים תקיפים יותר — חקיקה, למשל, כמו זו שארצות הברית העבירה כבר בעבר. חוק שמאפשר פעולה לשחרור אמריקאים ממעצר מצד ה-ICC, כולל שימוש בכוח צבאי, ככל שיידרש, כשהאמריקאים חוקקו את החוק "עוד לפני שהוגש נגד אחד מאזרחיו כתב אישום אחד".

בישראל, לעומת זאת, הצעת חוק מקבילה — שהגיש ח"כ עמית הלוי ומסמיכה את ראש הממשלה לפעול לשחרור ישראלים ממעצר בחו"ל — תקועה בכנסת. "העובדה שזה אפילו לא עובר קריאה ראשונה", משדרת לפי  קונטורוביץ כי "אין לישראל קו אדום מול הארגונים הבינלאומיים".

חלון הזדמנויות שאין לפספס

ובכל זאת, לא הכול קודר בעיניו של קונטורוביץ, הטוען כי אפשר ודווקא כעת נפתח חלון הזדמנויות ייחודי. מייקל וולץ, עד לאחרונה היועץ לביטחון לאומי של ארה"ב ומחמישי שעבר שגריר ארה"ב לאו"ם. רבים רואים בוולץ כפי שרואים בטראמפ, כמי שאינו מאמין באפשרות של "רפורמה" באו"ם שתוביל לתיקונו, אלא בפירוק המערכת שהוא רואה כאויב רעיוני של המערב.

"יש פה הזדמנות חסרת תקדים", קובע קונטורוביץ. "אבל היא תיסגר מהר. אם ישראל לא תנצל את התמיכה הזו כדי להפעיל לחצים, להטיל סנקציות, או לפחות להציב תנאים ברורים – אנחנו נישאר לבד." לדבריו, השאלה אינה רק האם נוכל לשכנע את בתי הדין. “השאלה היא אם נוכל לצאת מהמערכת הזו בלי לאבד את היכולת להילחם, לשפוט, ולנוע בעולם. כרגע, בצד אחד שולפים צווים ובצד השני שולחים מכתבים.